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COMENTARIO
I. Introducción. Una confusión provocada.
Como puede verse en lo que antecede, el origen de este pleito está en la no conformidad de un copropietario de un inmueble en régimen de Propiedad horizontal con la cuota de participación que le corresponde, y que determina su contribución a los gastos comunes del inmueble. Sin embargo, esta disconformidad se viste de acción para la impugnación de los estatutos de la Comunidad de propietarios, que es donde se fijaron las cuotas, dando lugar a una situación en la que, aunque lo que provoca el pleito es la justicia material de unos criterios de contribución a los gastos, el primer objeto de discusión es la validez, invalidez e incluso oponibilidad de los Estatutos que los contienen.
Esta curiosa situación arranca de una identificación previa que se efectúa en el terreno de los conceptos, identificación entre "cuota de participación" y "Estatutos" de la comunidad de propietarios, pensando que para atacar la situación existente en cuanto a la participación en los gastos comunes es preciso atacar la fijación de las cuotas en los Estatutos, y lo mismo en cuanto a la postura de la parte demandada en primera instancia, al entender que para defender esta situación basta con mantener la validez de los Estatutos y por ende del criterio de contribución a los gastos, determinado por las cuotas de participación. Menos mal que el tercer y último pedimento de la demanda es que, sin pedir la nulidad de los Estatutos, "c) se varíen las cuotas de participación de cada uno de los pisos o locales fijándolas en la proporción que estime correcta su Señoría”, lo que permitirá que, finalmente, se llegue al quid de la cuestión.
Sin embargo, el que el Tribunal pueda entrar a valorar la justicia de los criterios de contribución de los gastos comunes ha dependido, en este caso, exclusivamente del hecho de que no se estableciese en los Estatutos un criterio distinto al de las cuotas de participación para dicha contribución a los gastos. Porque en tal caso la solución tendría que haber sido distinta. Para ver esto basta con remitirse a la STS. de 25 de enero de 2005, comentada por GASPAR LERA en esta misma revista (Silvia GASPAR LERA, CCJC, nº 70, en.-abr. 2006, 1865) en la que el caso es el siguiente: Varios copropietarios disconformes con su contribución a los gastos comunes solicitan la nulidad del acuerdo de Junta de propietarios por el que se establecía un sistema de contribución a los gastos comunes distinto del que resultaría de la aplicación de las cuotas de participación (fijando a cada piso y local un número de "puntos"), constituyendo por tanto un régimen especial de contribución en los Estatutos. Este sistema fue redactado por el promotor del edificio, y aprobado por unanimidad en la asamblea general de constitución de la Comunidad del inmueble, sin que se halle irregularidad alguna en la forma de aprobación de los Estatutos. Los propietarios disconformes con su contribución a los gastos reclaman, tiempo después, la nulidad del acuerdo de la Junta por contravenir los criterios legales de fijación de cuotas como determinantes de la contribución o "participación en las cargas" del edificio, esto es, por contrarios a los artículos 5 y 3 de la LPH. No se cuestiona el procedimiento de adopción del acuerdo, sino la legalidad de su contenido, entendiendo que la contravención de lo prevenido en los citados artículos daba lugar a la nulidad absoluta o de pleno derecho, por aplicación del art. 6.3 Cc., lo que implicaba la no caducidad de la acción para la impugnación de los acuerdos de la Comunidad derivada del antiguo art. 16.4ª LPH, y hoy del art. 18.3 de la misma.
La suerte de este pleito es paralela a la del que nos ocupa, fracasando la demanda en primera instancia y siendo acogida por la Audiencia, pero el paralelismo desaparece en casación, puesto que el TS aplica su doctrina acerca de la diferenciación entre nulidad y anulabilidad en sede de Propiedad horizontal y en particular la caducidad de la acción para la anulación de acuerdos de Junta cuando ha transcurrido el plazo fijado en la LPH para la impugnación.
El resultado es que una misma situación, la del establecimiento de unos criterios de contribución a los gastos comunes, que se estime injusta, pueda ser calificada de nula de pleno derecho, o de anulable, y por tanto sin sujetarse a prescripción ni caducidad la acción para su declaración en el primer caso, y caducando en el segundo, dependiendo de que los porcentajes de contribución hayan sido fijados como contenido especial de los Estatutos de una Comunidad de propietarios, o bien si derivan de un criterio de orden superior, si coinciden con la cuota de participación que es, como se verá, referible al título constitutivo.
Esto lo ve claramente el TS. en la sentencia que ahora nos ocupa, y antes que él la Audiencia, como puede verse en el Fundamento de Derecho Segundo, que al valorar los pedimentos de nulidad de los Estatutos o, subsidiariamente, inoponibilidad de los mismos frente al adquirente de pisos y locales con posterioridad a su aprobación (lo que meramente se menciona como "ineficacia"), dice: "Ciertamente, la sentencia recurrida sienta como un hecho probado el conocimiento por aquel demandante de los estatutos en el momento en que compró los pisos y el local que tiene en propiedad, y dicha circunstancia es valorada, juntamente con la también verificada unanimidad en la adopción de los acuerdos aprobatorios de los estatutos, por quienes entonces eran propietarios, y con la falta de impugnación oportuna y en forma por el demandante de tales acuerdos, desde que tuvo conocimiento de los mismos, para rechazar la pretensión de nulidad e ineficacia que se postula como pedimento principal y como primera petición subsidiaria de la demanda". Pero estas cuestiones no significan lo fundamental del pleito, por lo que el Tribunal rechaza el entrar a considerarlas, "pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada". Y ello sin que el hecho de la fijación de las cuotas de participación en los Estatutos, lo que parece que es el caso, es decir, el que se documente esta decisión formalmente en estos Estatutos, por unanimidad y coincidiendo por tanto dicha fijación con la aprobación de dichos Estatutos, pueda cambiar la naturaleza de las cuotas de participación, haciendo de ellas una suerte de "elemento común por destino" cuya suerte se liga a la decisión unánime de los condueños y al régimen previsto para la aprobación o modificación estatutaria. La cuota de participación puede estar en los Estatutos, pero su naturaleza no es la de un mero acuerdo, sino que enlaza con la realidad física de la Propiedad horizontal. Su existencia es tan objetivamente necesaria para la misma como la existencia física (real o posible) de un inmueble cuyo disfrute esté pensado para la coexistencia de propiedades privativas junto a elementos comunes. La cuota es requisito y contenido del título constitutivo, lo que pasaremos a valorar más adelante.
Pero claro, todo lo anterior no es sino una recreación del acervo argumentativo que podría haberse utilizado para esta decisión del TS. Lo que en realidad nos dice el Tribunal es que, pudiendo desligar conceptualmente la cuota de participación de lo que sea puro contenido estatutario, ello desliga igualmente las discusiones acerca de las cuotas de los procedimientos para la impugnación de los acuerdos de propietarios sobre aprobación o modificación de estatutos. En otras palabras, ello permite calificar ciertas cuestiones como posiblemente afectadas de nulidad, y no anulabilidad, y por tanto revisables mediante acción de nulidad que no se impide mediante alegaciones de caducidad y convalidación, como sería el caso de la anulabilidad.
Es sin duda útil, para la mejor comprensión de la cuestión, un breve repaso de estas categorías en sede de Propiedad horizontal.
II. Nulidad y anulabilidad por la infracción de normas de Propiedad horizontal.
La citada sentencia de 25 de enero de 2005 resume la doctrina acerca de la nulidad o anulabilidad de acuerdos y decisiones de la Comunidad de propietarios por contrarios a la Ley o a los Estatutos del siguiente modo (Fundamento de Derecho Tercero): "...jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad fundadas en normas que no sean reglas, aun imperativas y prohibitivas, de la misma Ley de Propiedad Horizontal pueden propiciar aquella distinción; así la sentencia de 25 de noviembre de 1988 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la Ley en el sentido del artículo 6.3 del Código civil (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y de otro los acuerdos contrarios a normas de la Ley de Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad de la acción. Consecuentemente, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, la jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnado dentro de los treinta días siguientes ...Más recientemente, explicando las diferencias entre nulidad ...y anulabilidad, sujeta a caducidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2002, recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ...se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen «infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad ...quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código civil»...". Entendiéndose que la LPH preveía, de acuerdo con dicho art. 6.3 Cc., un "efecto distinto", no caían sus infracciones bajo la sanción de nulidad que dicho precepto impone, y sí las de otras leyes distintas -si no se establecía un efecto distinto, naturalmente-. Lo mismo hay que entender tras la reforma de 1999, pese a que el actual art. 18 LPH haya cambiado la letra mayúscula de "Ley" por la minúscula, al ser éste uno de los argumentos esgrimidos para la expuesta interpretación, como nos explica GÓMEZ CALLE (El art. 18 LPH: La impugnación de los acuerdos..., Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p.12). Ahora bien, como la anterior sentencia expone, esto no supone el abandono de la categoría de la nulidad, aplicable como sanción a los acuerdos contrarios a la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, y como la citada autora dice (op. cit., págs. 20 y ss.), también a los casos de infracción de normas de la LPH cuando afectan a requisitos esenciales del régimen de PH, con cita de la STS de 5 de abril de 1978 (RJ 1266) y de la de 7 de enero de 1985 (RJ 164), ambas referidas a cuotas de participación, la segunda en un caso de falta de unanimidad en la fijación, la primera en la contravención del art. 3 LPH. Posteriormente, repitiendo la idea de requisito esencial, STS de 7 de julio de 1989 (si bien obiter dicta). En cualquier caso, tenemos aquí el criterio diferenciador entre anulabilidad-nulidad radica, como señalaba COCA PAYERAS, en que se infrinja una norma de la LPH o una norma distinta, que no prevea una distinta consecuencia para su contravención, conforme al art. 6.3 Cc.
Aunque la sentencia objeto de este comentario, con cita de otra anterior de 5 de julio de 2005, insiste en que sobra el examen acerca de la validez del acuerdo de fijación de cuotas en Estatutos, puesto que la cuestión sometida al juzgador es otra, la de la "...legitimidad para instar los coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995", está claro que ambas cuestiones están relacionadas, por lo menos en cuanto a que, por mucho que se afirme que lo que se pretende es una modificación de las cuotas de participación, no puede negarse que la misma conllevará la invalidez consiguiente del acuerdo de fijación de las mismas que en su día se tomara. La modificación judicial de las cuotas implica que la acción que ejercita el demandante pide también la declaración de invalidez de la anterior fijación, y dicha invalidez, acudiendo a las categorías generales, debería ser la especie de "nulidad", en cuanto no se sana mediante la convalidación determinada por la caducidad de la pretensión.
En contra de esta idea, el hecho que justifica la reclamación de modificación de las cuotas de participación está siempre en su no adecuación a los criterios legalmente establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal para su fijación, es decir, en que se tome una decisión infractora de un precepto de esta Ley especial, lo que nos llevaría, según la examinada doctrina, a entender que dicha acción se ve sujeta a caducidad y por tanto a convalidación de la decisión tomada si no se impugna a tiempo.
Sin embargo, puede pensarse en motivos que diferencien esta acción de modificación judicial de las cuotas de participación de la típica acción anulatoria, principalmente por la consustancialidad de las cuotas con la existencia misma de la Propiedad horizontal, su carácter de requisito esencial, lo que nos llevará a considerar su relación con el título constitutivo. Y es que la fijación de cuotas de participación no puede hacerse sino de acuerdo con criterios de realidad, de la realidad de la edificación, y a eso lo llamamos "criterios de justicia". Cuando se discute la justicia de unas cuotas de participación, de hecho lo que se está discutiendo es su adaptación a la realidad edificatoria, y esto no puede convalidarse -quizá- por el paso del tiempo. Por ello las cuotas contrarias a la realidad son nulas, y la nulidad -que no es sino la afirmación de su inadecuación- puede hacerse en cualquier tiempo, aunque de lo que se debata sea sobre la infracción o no de normas legales. Por esto último, puede causar problema la justificación de la nulidad que se solicite (que lo será por infracción de los criterios legales) dada la existente doctrina jurisprudencial: para evitar la aplicación de la misma, señala GASPAR LERA (CCJC nº 70, pág. 1055) que "... tanto el antiguo art. 16 LPH como el vigente art. 18.1.a) LPH, no obstante sentar la regla general de la anulabilidad de los acuerdos comunitarios contrarios a dicha disposición legal, no excluyen respecto de esos mismos acuerdos la más grave sanción de la nulidad no subsanable, susceptible de hacerse valer en cualquier tiempo por los propios comuneros o por cualquier tercero interesado .... Ahora bien, es evidente que esta última categoría de invalidez no se explica en razón de la fuente infringida ...sino en función del contenido material del acuerdo impugnado. Desde este punto de vista, cabe afirmar la imposibilidad de convalidación por el transcurso del tiempo de aquellas decisiones comunitarias ilegales que no obstante infringir normas de la LPH resulten, por ejemplo, manifiestamente injustas...".
Por tanto, algunas infracciones de la LPH, especialmente importantes, deberían sancionarse con nulidad y no mera anulabilidad. Sin embargo, y frente a ello, la doctrina jurisprudencia apuntada no permite distingos. La justificación que se esconde detrás de la misma, como afirma INIESTA DELGADO (CCJC nº 62, may.-ago. 2005, p. 855), es que "...entre las razones para seleccionar concretamente el criterio de la ubicación sistemática de la norma vulnerada, se encuentran la comprobación de que la ilegalidad de determinados acuerdos es excesivamente grave como para considerar que puedan ser subsanables ...junto con la idea de que las vulneraciones de los preceptos de la LPH no suelen ser tan graves que no puedan ser subsanadas. Claro que esto último ...es ciertamente cuestionable ...Existen acuerdos que vulneran normas de la LPH pero que no merecen la consideración de anulables, sino directamente de acuerdos nulos de pleno derecho...". Y añade que un criterio que podría ser útil es el diferenciar las infracciones de procedimiento de la toma de decisiones en materia de PH, ilegalidades por tanto "en la formación del contenido" (convocatorias, mayorías) y la ilegalidad del contenido mismo del acuerdo adoptado, al ser lo decidido contrario a una norma e indisponible por parte de los copropietarios -el "contenido material" señalado por GASPAR LERA-. En este último caso la ilegalidad de lo acordado sería insalvable, pues de otro modo la norma infringida se convertiría en disponible "a la larga", nos dice el citado autor. En base al actual art. 18 LPH, diferencia GÓMEZ CALLE (op. cit. p.47) las impugnaciones de decisiones sobre PH en base a la contrariedad a la ley consistente en la infracción de normas procedimentales de la toma de acuerdos, y la consistente en la contrariedad del contenido de la decisión en si mismo (aparte de los casos de lesividad del acuerdo, perjuicio de algún copropietario o abuso del derecho), pero sin que exista un criterio claro para decidir si son casos de nulidad o anulabilidad, y estimando, con CARRASCO PERERA (que habla de "pseudoacuerdos"), que el acuerdo debe reputarse radicalmente nulo cuando los vicios procedimentales hayan determinado la indefensión de uno o varios copropietarios. Y añade, fuera del sistema del art. 18 LPH, causas determinantes de nulidad radical insanable, comprendiendo alguna de las causas de impugnación anteriores como el caso de los acuerdos tan irregulares que deban reputarse inexistentes, y también los casos ya vistos de contravención de ley imperativa, contrariedad a la moral o el orden público, o fraude de ley del art. 6.4 Cc. CARRASCO (Comentarios a la LPH, coord. R. Bercovitz, 2ª ed., Aranzadi, 2002, p. 567) llega al convencimiento de que en la LPH se está intentando una unificación: "... para el legislador de 1999, todos los acuerdos comunitarios en los que concurre causa de nulidad son anulables, y no existen acuerdos nulos. En todos los casos la legitimación está personalmente restringida (propietarios disidentes que salvaron su voto, propietarios ausentes, y los que hayan sido privados indebidamente del voto) y se halla sometida al plazo de caducidad de tres meses o de un año, según los casos". Pero al lado de esto, plantea la subsistencia de nulidades radicales e insanables en los casos a los que la anterior jurisprudencia venía excluyendo del plazo de caducidad del antiguo art. 16.4 LPH.
Intentando por esto facilitar las impugnaciones de contenidos materiales afectados de ilegalidad, también por infracción de norma de la LPH , considera GASPAR LERA (loc. cit., en la misma dirección que ESTRUCH ESTRUCH y VERDERA SERVER) que para evitar situaciones de injusticia puede utilizarse la categoría de la "inexistencia", considerando dentro de ella el supuesto de fijación de la contribución a gastos contra los criterios legales de fijación de cuotas de participación. Señala que incurren en sanción de nulidad absoluta los acuerdos "inexistentes", aquéllos que lo son sólo en apariencia, diciendo que "... frente a la pretensión de la comunidad dirigida a hacer valer los acuerdos que sólo lo son en apariencia, los demandados podrán protegerse oponiendo en la contestación a la demanda la excepción de inexistencia de título (como si los estatutos o el acuerdo en los que se establece un sistema de distribución de gastos contrario a los artículos 3 y 5 LPH hubieren traído causa de una junta indebidamente convocada o no hubieran alcanzado en las correspondientes votaciones las mayorías legales)". Además de la alegación de la inexistencia como excepción, ya apuntada, otras vías propuestas por la autora para hacer valer la misma serían las de tutela sumaria de la posesión o suspensión de obra nueva mediante juicio verbal, o impugnación del acuerdo mediante acción declarativa no sujeta a prescripción. Todo ello para excluir de la anulabilidad y encuadrar en la nulidad determinadas situaciones. Apunta VENTURA TRAVESET (Derecho de propiedad horizontal, Bosch, Barcelona, 2000, p. 260) la posibilidad de aplicación de la Ley General de defensa de consumidores y usuarios en su art. 10.1.c), considerando que la inclusión en los Estatutos redactados por el promotor de disposiciones lesivas daría lugar a la calificación de éstas como "cláusulas abusivas", nulas de pleno derecho conforme a dicha ley especial, si bien esto se restringiría a este particular supuesto de unilateralidad en la redacción estatutaria. Recientemente, declara la aplicabilidad de esta legislación protectora, aunque rechaza calificar la cláusula de abusiva, la STS de 14 de diciembre de 2005 (RJ 2005/10167).
La realidad demuestra que la sanción de nulidad sigue siendo útil cuando se quiere evitar que el paso del tiempo consolide situaciones injustas. Por ello los tribunales combinan el criterio antes señalado con la apreciación de excepciones y casos en los que se prefiere la sanción de nulidad: así las infracciones del orden público o la moral, de requisitos esenciales del régimen de PH, de normas imperativas de este régimen, de producción de indefensión, abuso del derecho... El resultado, como nos dice CARRASCO (op. cit., p. 583) es que muchas veces no puede saberse cuál ha sido la ratio decidendi de la resolución, ello unido a que la elección entre las dos vías por el tribunal (para impedir o permitir la reclamación) se guía por simple criterio de justicia material y luego se construye el argumento que permite la solución elegida.
En esta sentencia de la que nos ocupamos, existiendo infracción de las normas de la LPH, se permite la modificación de cuotas y por tanto la anterior fijación de las mismas deja de ser válida, y la invalidez que la afecta no puede ser sino la nulidad absoluta o de pleno derecho. Claro que el camino para lograr esta nulidad, y evitar la aplicación de la doctrina jurisprudencial reiteradamente aludida, es, como hemos visto, afirmar que es la legitimación para la modificación de cuotas lo que es objeto de discusión, y que ésta no caduca. Este argumento es meramente la superficie de las consideraciones que ya he apuntado, pero su uso fue necesario para permitir al juzgador el saltarse las reglas que él mismo se había fijado: la misma unanimidad se produce en el caso de la sentencia de 25 de enero de 2005, antes citada y que negó la modificabilidad de unos criterios de participación en gastos, y el de esta sentencia de 29 de enero de 2007, que permite la modificación de cuotas. Se dirá que no es lo mismo la cuota de participación que el módulo o criterio fijado para la contribución a gastos -plenamente admitida su determinación en proporción distinta a la cuota-, y es cierto. Pero también lo es que la participación en gastos suele ser el motivo desencadenante de muchos pleitos, ya derive de la cuota, ya de un distinto módulo, y que tanto una como otro se fijan en muchos casos de la misma manera, e incluso por la misma persona, la del promotor. Pero para que sea posible la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial aludida para las situaciones en las que las cuotas fijadas infrinjan los criterios de la LPH es necesario encontrar una justificación en la naturaleza de las cuotas de participación que realmente las separen de los meros criterios o sistemas de contribución a gastos. Y ello se puede encontrar en el significado de la cuota como algo esencial a la propia PH, ya que, como se ha visto, la calificación de una previsión legal como "requisito esencial" hace que su contravención, y la situación a que da lugar, no sea subsanable. Que a la PH le sea consustancial la cuota de participación y que ambas aparezcan simultáneamente, mediante el título constitutivo, es una verdad que la propia ley especial afirma, y hay que averiguar si esta consustancialidad es argumento suficiente para justificar un tratamiento de nulidad, lo que nos llevará a considerar el título constitutivo.
III. Título constitutivo y cuota de participación..
La idea de la cuota de participación como este "algo más" que un mero criterio de participación en gastos no se tiene en cuenta en los antecedentes de la regulación de esta propiedad especial en el Código civil. Así en el art. 631 del Proyecto de 1836 hay una serie de reglas de participación en gastos cuando " ...no hay títulos que fijen las respectivas obligaciones acerca de reparos o reedificaciones, deberán observarse las reglas siguientes: 1º. Los cimientos y el tejado son de cargo de todos los dueños en proporción al valor de la vivienda o piso que pertenece a cada uno...". Lo mismo en el Proyecto de 1851, especificando en cuanto a la contribución para "obras necesarias" que "Las paredes maestras, el tejado y las demás cosas de uso común estarán a cargo de todos los propietarios, en proporción al valor de su piso. ...el pavimento del portal, puerta de entrada, patio común y obras de policía comunes a todos, se costearán a prorrata..."; el suelo de cada piso se conserva por su propietario, y la escalera, por los dueños de los pisos a los que sirva, por tramos: el primero a todos, salvo el bajo, el segundo a todos salvo el primero, etc. Estas reglas son las que recoge la redacción originaria del art. 396 Cc., siendo tras la Ley de 26 de octubre de 1939 cuando aparece la idea de una cuota o participación pero referida a la copropiedad sobre los elementos comunes que el mismo artículo consagra, señalando, entre otras cosas: ...Las partes en copropiedad no son, en ningún caso, susceptibles de división y, salvo pacto, se presumen iguales. E inmediatamente a continuación se pasa a considerar la contribución a gastos diciendo: Los gastos de reparación y conservación de los elementos comunes del edificio serán satisfechos, también salvo pacto, a prorrata por todos los interesados, según el valor de su parte privativa, y esta misma norma regirá para la adopción, por mayoría, de los acuerdos". Como vemos, la idea de la cuota como expresión de la participación de cada copropietario en el conjunto del inmueble aparece sobre todo "en negativo", aunque adquiere más funciones en esta última redacción. Tras la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, desaparecen en el art. 396 Cc. estas referencias, aun indirectas, a la existencia de un módulo de participación en gastos o en toma de acuerdos, lo que es lógico, pues todo ello pasa a tratarse en su sede propia, la ley especial.
La cuota de participación, en su significación actual, aparece en el art. 3.2 de la LPH, no modificado en 1999, al señalar, tras la necesidad de su atribución a cada piso o local: Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime. La cuota es absolutamente necesaria, "es esencial", nos dice FUENTES LOJO (La LPH después de la reforma de 6 de abril 1999, J.M.Bosch, Barcelona, 2000, pág. 54), "y precisamente ha de fijarse en relación al total valor del inmueble y referida a centésimas del mismo". Ya no se presume su existencia ni pueden entenderse las cuotas iguales si nada se ha dicho. Porque no puede "no decirse nada", al contrario, deben hacerse constar las cuotas para el otorgamiento del título constitutivo y mediante aplicación de los criterios legales que el art. 5.2 LPH, además de lo anterior, señala: En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local... Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Sin embargo, por el motivo que se verá, el mismo autor afirma luego (op. cit., p. 69) que "...la fijación de las cuotas no constituye algo de absoluta necesidad para que la propiedad horizontal como tal pueda nacer. Como ya decíamos en otra ocasión, en nuestro Derecho no es preciso, para que surja este régimen, formalidad especial alguna como ocurre en otros paises". Claro que añade que sin cuotas se dificulta extraordinariamente el funcionamiento de la PH. Esto nos remite a la cuestión de si el régimen de PH puede surgir sin título constitutivo, meramente de facto.
Pero antes, y en cuanto a la cuestión de la naturaleza de la cuota de participación, lo que está relacionado con lo anterior, la doctrina suele remitirse a las consideraciones que el preámbulo de la LPH efectúa al respecto, entendiendo que la cuota ...expresa activa, y también pasivamente, como módulo para cargas, el valor proporcional del piso y cuanto a él se considera unido en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se divide física y jurídicamente en pisos o locales, se divide así económicamente en fracciones o cuotas. Estas razones quieren ampliar el papel de la cuota de participación, superando su concepción de índice de participación en los elementos comunes, como expresamente se dice. En general, los autores destacan el papel de la cuota tanto en las "cargas", singularmente la obligación de contribución a gastos comunes, como en los "beneficios", así la participación en el resultado de una sobreelevación del inmueble que crea nuevos pisos, en el precio de la venta del solar tras el derribo -o derrumbe- del edificio, o en la indemnización del seguro tras el incendio de la finca, o en el justiprecio de su expropiación. O como módulo de ejercicio de derechos "políticos" en cuanto a asistencia y toma de acuerdos en Junta. Dado este papel ambivalente de la cuota -si no se han fijado otros criterios para determinados gastos-, su función se parece mucho a la cuota de participación en una comunidad ordinaria. Desde luego, no una comunidad sobre los elementos comunes, sino sobre el total de la finca, manifestando la intensidad de la propiedad de cada condueño sobre la misma en su conjunto. Aun no siendo la PH una comunidad ordinaria, la cuota en la misma parece representar una función equivalente a la cuota de cualquier comunero. Incluso con la presunción de igualdad de las cuotas en el caso especial, recogido en el art. 2 b) LPH de la comunidad de facto, aquélla que existe sin título constitutivo, por aplicación del art. 393 Cc., como señala BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Comentarios a la LPH, coord. R. Bercovitz, 2ª ed., Aranzadi, 2002, p. 31). Un argumento más para explicar la prevalencia de lo común en la PH, pese a que, como dice RAMS ALBESA (Comentarios a la Ley de reforma de la PH, coord. Cuadrado Iglesias, Dykinson, Madrid, 2000, p. 93), la Ley de 1960 propiciase que el dueño de cada piso se considerase antes como propietario que como comunero. No es sin embargo éste el lugar para extenderse sobre el asunto.
Volviendo al título constitutivo, ya se ha afirmado la esencialidad de la fijación de cuotas en el mismo, pero también la opinión contraria de FUENTES LOJO (seguido por DÍAZ MARTÍNEZ, en Comentarios a la LPH, coord. R. Bercovitz, 2ª ed., Aranzadi, 2002, p. 49) al considerar la no esencialidad del título constitutivo para el surgimiento de la PH. Dirá BERCOVITZ (loc. cit.) comentando el art. 2 de la LPH, que "...el apartado b) de este artículo 2 LPH viene a reconocer, de acuerdo con la doctrina dominante ...que el título constitutivo de la propiedad horizontal no es en verdad constitutivo de la misma, de manera que la comunidad de propietarios horizontal existe desde el momento en que sobre un edificio concurren varios propietarios de pisos o locales", es decir, un nacimiento fáctico, aplicándose la LPH -aunque no en su integridad- sin título constitutivo de la misma. Con anterioridad a la reforma de 1999, disentía LACRUZ BERDEJO (Elementos de Derecho civil - III, 2º, Librería Bosch, Barcelona, 1991, p. 532) afirmando la esencialidad del título constitutivo para la aparición de la PH. Cabe pensar, incluso hoy, que la aplicabilidad de las normas de PH a estas situaciones son las de aquéllas que desembocan, precisamente, en el otorgamiento del título constitutivo
La no esencialidad del título constitutivo, ¿significa que la cuota de participación tampoco es esencial? No, pues la cuota es necesaria para una incluso mínima aplicación de la normativa de propiedad horizontal, véase si no para la toma de cualquier acuerdo entre copropietarios, o para la repercusión del gasto anual de mantenimiento del inmueble. El problema de su no fijación, pues no hay título constitutivo, había sido resuelto por el art. 396 Cc., sobre todo tras la reforma de 1939, mediante un criterio de proporcionalidad, aunque hoy sólo tengamos como criterio para resolver el problema la norma general de presunción de igualdad de las partes salvo que otra cosa se haya dispuesto, como apunta BERCOVITZ y según se ha visto. El hecho es que, aun sin título constitutivo, las cuotas son necesarias, y si no existen hay que encontrarlas.
Puede, en resumen, mantenerse que las cuotas de participación tienen un carácter esencial, lo que implicaría que la infracción de las normas de la LPH referidas a las mismas no pueden someterse al régimen de invalidez previsto para otras decisiones, y ello pese a que su fijación o modificación se lleve a cabo de la misma manera que otros acuerdos que sí se someten al régimen de anulabilidad por caducidad de la acción o convalidación por el paso del tiempo. Su esencialidad deriva del concepto mismo de PH, es necesaria su existencia aunque no exista título constitutivo, y aun fijadas en el mismo, dicha fijación no puede contravenir lo preceptuado en la LPH, que a lo que obliga es a la coincidencia entre cuotas de participación y realidad del edificio a las que se aplican, una “verdad arquitectónica” que no cabe desvirtuar ni por acuerdo unánime. Señala así ECHEVERRÍA SUMMERS (El estatuto de la PH, Comares, Granada, 2000, p. 71) que “...la pretendida autonomía de la que gozan los particulares a la hora de formar el título constitutivo no es absoluta ...la actuación particular debe restringirse siempre a la configuración jurídica de una determinada realidad fáctica”.
IV. La acción para la revisión de las cuotas de participación.
El resultado al que las anteriores consideraciones nos lleva, y que afirma la sentencia objeto del presente comentario, es la de la existencia de una acción mediante la cual puede lograrse la modificación judicial de las cuotas de participación, acción que conlleva la invalidez de las anteriores cuotas, y cuya fundamentación está en la inadecuación de las cuotas a la realidad del edificio, con la consiguiente infracción de los criterios o parámetros prescritos por la LPH para la correcta fijación de las mismas, no en la adecuación del procedimiento seguido para su fijación.
Su apoyatura legal descansaba en la necesidad de su existencia (art. 3 LPH), y de su fijación en el título constitutivo (art. 5 LPH), así como la posibilidad aludida por este último de que sea determinada la cuota por “resolución judicial” y la determinación de criterios a los que deba ajustarse.
A ello ha añadido una nueva mención la reforma de 1999, al decir el actual art. 18, tras exigir que el propietario se halle al corriente en sus pagos a la comunidad, que “Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios”. Esta excepción, señalan GÓMEZ MARTÍNEZ y GÓMEZ MARTÍNEZ (La LPH, Aranzadi, Cizur, 1999, p. 192) “halla su fundamento en el carácter esencial que en el régimen de PH tiene la cuota correspondiente a cada piso o local, y en el principio de su inalterabilidad derivado de los arts. 3, 5, y 17.1ª, para cuya salvaguarda ha entendido el legislador que no podía existir obstáculo alguno, de índole procesal o de derecho material”.
FUENTES LOJO (op. cit., ps. 75 y 107) identifica los sujetos y medios descritos en el art. 5.2 LPH (por el propietario único, por acuerdo unánime de los propietarios, por laudo o por resolución judicial) como válidos tanto para el otorgamiento del título como para la fijación de cuotas, aunque si mantenemos el origen voluntario de la PH como acto o negocio, difícilmente podemos afirmar su surgimiento por decisión judicial. Sin embargo, así ocurre en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 2007/704), en la que el objeto del pleito es la rectificación de la escritura de constitución de PH mediante la que se declare la propiedad privativa de unos bajos existentes en la edificación, lo que conlleva la petición de rectificación de cuotas, la rectificación de los correspondientes asientos registrales y el otorgamiento en Junta General de la escritura de subsanación de todos estos extremos. El Juzgado accede a los pedimentos de la demanda, y la Audiencia se limita a introducir alguna matización de carácter urbanístico (que los bajos tenían que permanecer diáfanos), pero el TS rectifica estas decisiones en el sentido de que la reforma de la escritura de constitución equivale, en realidad y ante la omisión de los locales bajos como elementos privativos, a un nuevo otorgamiento del título constitutivo, sin que pueda éste realizarse por la Junta existente -pues faltarían los propietarios de los bajos, hasta entonces no reconocidos como tales-, por lo que procede a dicho otorgamiento lo que conlleva la rectificación de cuotas, decretándose además la inscripción de todos estos extremos en el Registro. Como vemos, aquí la sentencia ratifica la esencialidad de las cuotas como derivada del título constitutivo, y fundamentándose en el art. 5 LPH nos lleva a considerar un supuesto de otorgamiento judicial del mismo título.
Cabe pensar en una decisión judicial de fijación de cuotas como medio de resolver la falta de acuerdo entre copropietarios, así en supuestos en los que no se logre la unanimidad en la fijación de cuotas, sobre todo cuando hay que reajustarlas en supuestos como las divisiones y agregaciones del art. 8 o los del art. 12 LPH, casos en los que, si no se ha producido acuerdo en derivar la solución a la vía arbitral, cabría también acudir al juez (la analogía con la partición herencial es evidente) mediante el correspondiente procedimiento. Pero los autores suelen recalcar que esta invocación del art. 5.2 LPH a la resolución judicial tiene su campo de aplicación principal en la rectificación de unas cuotas ya fijadas, generalmente por el propietario único del edificio antes de su venta por pisos, o también por los copropietarios existentes y por unanimidad. La resolución judicial aludida en este artículo es la que se producirá no a petición de quienes no logran fijar la cuota, sino de quienes no están conformes con la ya existentes.
La solicitud al juez de modificación de cuotas puede interpretarse como un intento de echar abajo un acuerdo o una decisión de quien legítimamente podía tomarla, aplicándose lo ya visto en cuanto a impugnación de acuerdos, pero también como algo distinto, un recurso que cabe utilizar en concretos casos, como señala DÍAZ MARTÍNEZ (op. cit., p. 56): " ...una de las causas excepcionales que justifican el recurso a la autoridad judicial a fin de que ella modifique las cuotas no es sino la falta de observancia de los factores o criterios que el art. 5.2 LPH establece, lo que indirectamente equivale a reconocer a éstos un carácter imperativo...". O VENTURA TRAVESET (Derecho de propiedad horizontal, Bosch, Barcelona, 2000, p. 248), al señalar que las cuotas deben fijarse objetiva y no arbitrariamente, y que "... salvo que exista una aceptación expresa, concreta y justificada de la cuota, es posible su revisión solicitando el oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios. Acuerdo que deberá ser tomado por unanimidad. Si no existiese acuerdo unánime (lo que en definitiva implica el acuerdo de no modificar las cuotas preestablecidas), es posible: o bien utilizar el procedimiento del art. 18.1.c) de la Ley ...o bien simplemente acudir al juicio declarativo correspondiente contra toda la comunidad". La esencialidad de las cuotas, como parte del título constitutivo y no mero contenido estatutario, facilita que no reciban el mismo tratamiento que otras cuestiones objeto de acuerdos de los copropietarios (pese a que también puedan ser objeto de acuerdo -si bien respetando las prescripciones legales antedichas-).
Tenemos por tanto una acción de revisión o rectificación de cuotas de participación que permite lograr este objetivo sin someterse al régimen del art. 18 LPH en cuanto a impugnación de acuerdos de la Junta, y que si prospera conlleva, sin embargo, la invalidez de la fijación de cuotas antes existente, ya fuera efectuada originariamente por el titular único del edificio, ya por todos los propietarios, ya se tratase de una modificación de cuotas sobre las ya fijadas anteriormente. La mención que el art. 18.2 lleva a cabo en su segundo inciso favorece esta consideración autónoma de la acción.
No se somete a los plazos de caducidad del precepto, porque como se ha dicho, es una vía distinta a la de la impugnación de acuerdos. ¿Es una acción de nulidad?¿Pretende la declaración de la "sanción extrema" de nulidad por aplicación del art. 6.3 Cc.? Pese a que tal se ha insinuado a lo largo de este comentario, ello no es así, porque no se consigue la nulidad de nada, y esto lo podemos ver en la ya citada STS de 5 de julio de 2005 (RJ 2005/5840), que en un supuesto de solicitud de rectificación de las cuotas y fijación de otras nuevas, acompañado de solicitud de nulidad del acuerdo que establecía las existentes, declara ajustada a Derecho la decisión de la Audiencia de revocar la declaración de nulidad del acuerdo de la comunidad (que decretó el Juzgado). Desechando el TS el motivo casacional de que el establecimiento por el juez de las nuevas cuotas sea incompatible con la falta de declaración de nulidad del acuerdo que estableciera las anteriores, deja el acuerdo como está, pero afirma que las cuotas que "valen" son las judicialmente determinadas, señalando: "...entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación ...se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos exigibles al respecto, determinar aquellas, conforme al artículo 5º de la dicha Ley, por «resolución judicial», que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los Estatutos ...lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada, sin que sea lícito soslayar el verdadero núcleo del debate". Es exactamente esta argumentación la que fundamenta la sentencia de 2007 objeto de este comentario.
Lo relevante en esta sentencia de 5 de julio de 2005 es que expresamente declara no haber lugar a la declaración de nulidad que se había efectuado del anterior acuerdo de fijación de cuotas. Y en la anteriormente citada de 1 de febrero de 2007, toda la operación se lleva a cabo sin que se declare la nulidad del anterior título constitutivo o del establecimiento de cuotas que llevó a cabo. Es decir, estas declaraciones del título constitutivo, estos datos jurídicos se declaran "no nulos". Pero no tienen eficacia, pues son sustituidos por los nuevos que, por decisión judicial, son los que pasan a regir las relaciones de comunidad. Da igual que digamos que son válidos o inválidos, el hecho es que han sido sustituidos. Podemos pensar que, aplicando reglas de la invalidez, han producido efecto hasta su sustitución, con lo cual la eficacia de las nuevas cuotas se produce sólo ex nunc. En cualquier caso, la acción que se ha ejercitado no ha sido una acción de nulidad, su finalidad no es ni puede ser -taxativamente lo declara el TS- obtener la nulidad de acuerdos o disposiciones, sino sólo la rectificación de unos datos que no se adaptan a la realidad, iuxta alegata et probata.
En la sentencia objeto de este comentario, que reproduce lo dicho en la acabamos de ver, e igualmente cita otra de 11 de abril de 1995, cabe destacar el hecho de que como ya la Audiencia se ocupó de declarar la improcedencia de la nulidad del acuerdo de establecimiento de cuotas, el TS se limitará a rechazar cualquier alegación basada en la inadecuación del procedimiento seguido o falta de legitimación para lograr la nulidad del acuerdo: simplemente nos recuerda que el recurso que se está utilizando es otro, como ya he dicho: "...lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad"(F.D. 2º). El motivo fundamentador de la reclamación es la infracción de los criterios de fijación de cuotas recogidos en el 5.2 LPH, la "...falta de ajuste de los coeficientes asignados a los distintos pisos y locales del inmueble a los criterios legales de determinación de las cuotas de participación; falta de acomodación a estos criterios que se ha de entender no desde el plano formal ...sino desde la vertiente material"(F.D. 2º), lo que hace preciso el dictamen técnico que valore si las cuotas existentes reproducen o no la realidad de la edificación.
En cuanto a la legitimación para el ejercicio de esta acción, esta sentencia que nos ocupa, y frente a la alegación casacional de la doctrina de los actos propios, que deslegitimaría al copropietario que accede a la comunidad y que no reclama inmediatamente la revisión de cuotas al estimarlas desproporcionadas, afirma la existencia de reclamaciones del luego demandante solicitando que se modificase su cuota. Lo que no nos dice la sentencia es el plazo de tiempo transcurrido desde la compra del piso o local y dichas reclamaciones, quedando el asunto dentro de la discreccionalidad del Tribunal en la apreciación de los actos propios indicadores de aceptación por parte de quien luego rechaza aquéllo que antes acató. En cualquier caso, el mero conocimiento del contenido del título constitutivo y estatutos al adquirir la propiedad del piso o local no equivale a un acatamiento, no es acto propio que impida reclamar posteriormente la revisión. Se deja a salvo el caso de que el copropietario cumpla, durante un plazo de tiempo indeterminado, las obligaciones derivadas de su cuota de participación. En consecuencia, esta acción puede ejercitarla un copropietario que entra en la comunidad con posterioridad a la fijación o modificación de cuotas, copropietario que puede considerarse tercero, en cuanto que no participó activa ni pasivamente en dicha decisión. Ya hemos visto que no es una acción anulatoria, pero que el resultado que mediante la misma se logra es la ineficacia de lo impugnado. Aplicando criterios de la acción de nulidad ¿Puede ejercitarla otro tercero que acredite un interés suficiente? Piénsese que, determinando la cuota muchas veces la participación en gastos, dichos gastos se han podido asumir -algunos de ellos- contractualmente por el arrendatario, con lo que éste podría alegar un interés legítimo en la rectificación; lo mismo un usufructuario. Pero ya se ha visto que expresamente se declara que no estamos ante una acción que declare ni constituya nulidad alguna. El interés que legitima para su ejercicio deriva sólo de la condición de titular de una de las cuotas, por consecuencia de su condición de copropietario. Sobre si uno de los propietarios participantes en la fijación inicial de las cuotas puede luego pedir su revisión, no parece que, si hay que excluir la aplicabilidad del art. 18 LPH, sea procedente aplicar los requisitos que este precepto establece en cuanto a legitimación. Pero sí le será aplicable la doctrina de los actos propios al copropietario realmente partícipe en la decisión, presente y que apoya el establecimiento o modificación de cuotas. Por el mismo motivo no podría pedir la revisión el titular único otorgante del título constitutivo que luego deviene simple copropietario.
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